Por Francine Mariolga dos Reis Guedes
A barbaridade e requinte de crueldade com que alguns jovens – crianças e adolescentes, nos termos da Lei nº 8069/90 – o Estatuto da Criança e do Adolescente – cometem infrações penais, desperta na sociedade grande inquietude, e motiva a eclosão de grande discussão acerca a necessidade de reduzir a maioridade penal. As opiniões são dissidentes.
A política criminal de redução da maioridade se adequa ao standart de “tolerância zero” que a sociedade anseia ante a ineficiência da estrutura oficial de combate a criminalidade. Aqueles que defendem esta bandeira acreditam que com o enrijecendo das penas para os adolescentes, o Estado estaria dando efetividade às funções preventiva e retributiva da pena, evitando que o véu da menoridade sirva como instrumento de impunidade, bem como permitindo o desmantelamento do esquema de muitas organizações criminosas, que utilizam menores para prática delitiva, incentivadas pela suposta maleabilidade do tratamento punitivo dado aos menores infratores.
É cada vez mais frequente se observar pessoas que endossam, de forma açodada e pouco refletida, uma ampliação do tratamento penal, pugnando por ainda mais severidade nas consequências de uma infração, referendando, igualmente, a tese da mínima ou menor elegibilidade do cárcere, que advoga a ideia de que as condições do encarceramento devem ser piores do que a pior condição existente fora dele, frisando a finalidade da prevenção geral da pena e servindo ao interesse da cultura cívica moralizante, comum às raias da ideologia neoliberal.
WAQUANT (2007) destaca que a ira da massa, apoiada pelos holofotes da mídia, desencadeia uma comoção responsável pela instalação do direito penal de emergência, que visa atender simbolicamente a contenda social.
“…como muitos outras medidas de forte teor simbólico, adotados por ocasião dos pânicos midiáticos-políticos que caracterizam a irresistível ascensão da gestão penal da insegurança social (tais como as sentenças que perpetuam automática por dupla recidiva, aumento das penas dos delinquentes juvenis e as penas mínimas obrigatórias de reclusão simples por simples posse de entorpecentes), as “leis de Megan” foram votadas de afogadilho, num clima passional, contrariando todo o bom senso penológico.” (p.390)
Foi justamente isso que motivou a propositura de Proposta de Emenda a Constituição, tendente a alterar o art. 228 da Magna Carta, com o objetivo de reduzir a maioridade penal. A justificativa funda-se nos seguintes argumentos:
“Não se pode questionar o fato de que sob a proteção deste mesmo estatuto (ECA), menores infratores, muitas das vezes patrocinados por maiores criminosos, praticam reiterada e acintosamente delitos que vão desde pequenos furtos, até crimes como tráfico de drogas e mesmo homicídios, confiantes na impunidade que a Constituição e o ECA lhes conferem.
É o caso, por exemplo, de Genilson Torquato, de Jaguaretama, no Ceará, hoje já maior de idade e livre, assassino confesso de 11 pessoas, dos 15 aos 18 anos. Ou do adolescente de Maringá, conhecido como o “Cão de Zorba” que confessou ter matado 3 pessoas e teria encomendada a morte de mais 4. […] […] Compreendemos perfeitamente os riscos de se legislar em função de casos específicos, dando um caráter geral ao que poderia ser tratado de forma particular, especialmente em se tratando de reforma da nossa ainda jovem Constituição. Também somos contra o que se convencionou chamar de “legislação penal de urgência”, em que o legislativo se move motivado por tragédias ou crimes que chocam a comunidade, com grande repercussão midiática.
Mas algo precisa ser feito em relação a determinados e específicos os, que infelizmente têm se proliferado à sombra da impunidade e longe do alcance de nossas leis.”
Os instrumentos de alteração constitucional estão indiscriminadamente sendo utilizados para aplacar a ira e a revolta popular, cumprindo um papel político-ideológico. É o que se vem chamando de Direito penal simbólico.
Muito embora os parlamentares reconheçam que algo precisa ser feito, e que o direito penal não pode servir de termômetro, tendo em vista os direitos envolvidos, o que se acaba propondo é uma representação ilusória em relação à realidade constitucional, servindo para imunizar o sistema político em detrimento de alternativas mais eficazes.
Em contraponto, os que discordam da proposta reducionista, acreditam que o Estado não pode transferir a incapacidade de controle da criminalidade, e ineficácia da política de ressocialização dos menores infratores para abafar e satisfazer como placebo o clamor de vingança social.
A ânsia sanguinária de vingança social, de impor a mudança etária da inimputabilidade por imaturidade natural, contudo, não se coaduna com a normativa constitucional do ordenamento brasileiro, nem com os conhecimentos da ciência. Vejamos:
A Constituição Federal estabelece, in verbis:
- “Art. 228 – São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”
Da mesma forma, estabelece o Código Penal:
- “Art. 27 Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
A definição legislativa de considerar inimputável os menores de 18 anos pauta-se na presunção de que os menores que esta idade, como disse Rogério Greco (2007, p.399) “não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a pratica de um fato típico e ilícito.”
Foi adotado, nesse ponto, um critério objetivo de idade, mas com bases, nas palavras de Greco (2007, p.399) “puramente biológica”.
Não é despiciendo destacar que a definição da inimputabilidade por imaturidade natural, no texto Constitucional, não pode ser considerada obra do acaso. Há que se reconhecer que o legislador constitucional teve preocupação de garantir a proteção aos “menores”, sufragando os direitos do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8079/90.
A proteção que aqui se destaca diz respeito a impor certa dificuldade à improfícua intenção de modificar tal conceito, tendo em vista que, em se tratando de norma constitucional, somente por meio do procedimento legislativo reservado as emendas constitucionais, poder-se-ia admitir a alteração do conceito de inimputabilidade por menoridade. Isto para aqueles que não entendem tratar o dispositivo em comento de cláusula pétrea, porque o artigo 60, §4º, IV, da Constituição Federal indica que os direitos e garantias individuais não poderão ser modificados, sendo que tais direitos recebem a alcunha de cláusulas pétreas. O STF, no MS-Agr 24667/DF[1], decidiu que “a potencial inconstitucionalidade de querer promover a redução da maioridade fere vários dispositivos constitucionais, ensejando Mandado de Segurança”.
Dalmo Dallari ratifica a ideia de imutabilidade do artigo 228 da Magna Carta, por considerá-la cláusula pétrea, consoante informe O Estado de São Paulo:
“O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) entrará com mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar bloquear a tramitação no Congresso da Proposta de Emenda Constitucional que reduz a maioridade penal de 18 para 16 anos, aprovada nesta quinta-feira pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado. O instrumento será utilizado com base no entendimento de que a medida é inconstitucional, sob o argumento de que a maioridade penal é uma cláusula pétrea da Constituição. A ação tem o apoio da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude e será redigida pelo jurista Dalmo Dallari. “Segundo a Constituição, não pode ser objeto de deliberação emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. E não responder criminalmente é direito individual do menor.” Para o jurista, a solução para a criminalidade é conhecida: Acesso dos jovens à educação e trabalho”. (OLIVEIRA, Maristela Cristina de; SÁ, Marlon Marques de. 2007)
Contudo, deve-se, aqui, fazer um destaque que, a proteção que deve se fazer vai além da discussão ontológica da norma, mas dos fundamentos científicos que a validam, no ordenamento.
Admitir a alteração pura e simplesmente por vontade política, data vênia, ignorando a sua essência, e pulverizando os antecedentes genealógicos, é condenar o direito a eterna escravidão do positivismo[2] mais perverso.
E O QUE OS ESTUDOS MÉDICOS EVIDENCIAM?
As bases de sustentação da menoridade penal, no Brasil, estão firmadas, tradicionalmente, na ideia de que os menores de 18 anos são pessoas com personalidade em desenvolvimento, incapaz de entender o caráter ilícito dos seus atos. Nessa Linha, Paloma Barreto (2013) citando a declaração da Federação Nacional de Psicólogos (Fenapsi) conceitua a adolescência: “A adolescência é uma das fases do desenvolvimento dos indivíduos e, por ser um período de grandes transformações, deve ser pensada pela perspectiva educativa”
Partindo da ideia de ser em desenvolvimento, cujas estruturas neuro-emocionais ainda estão em constante metamorfose, a Convenção internacional sobre os Direitos da Criança apela para as nações para que estabeleçam uma idade mínima, abaixo da qual as crianças devem ser consideradas como incapazes para infringir a lei penal. Mas a Convenção não estabelece uma idade específica. Esse é problema.
Padrões internacionais, como as Regras de Beijing para a justiça juvenil, recomendam que a idade de responsabilidade criminal basear-se em maturidade emocional, mental e intelectual.
Sobre essa questão da maturidade emocional, os estudos da mente, têm despontado pesquisas sobre a região do cérebro denominada córtex pré-frontal, ultimas a lograr amadurecimento e responsável justamente pela capacidade emocional-moral. Segundo explica André Frazão Helene, neurocientista da USP, citado em Barreto (2013): “Diferentes estudos indicam que comportamentos tipicamente humanos, como a tomada de decisão lógica e capacidade de articulação de estratégias, são funções relacionadas ao córtex pré-frontal.” E, acrescenta:
“Se observarmos seu desenvolvimento, veremos que há um aumento do volume dessa área durante a adolescência, mostrando que ele não está totalmente formado até então. Também parece haver uma estruturação fina da conectividade dos neurônios. Por essa razão, se pode dizer que adolescentes têm um padrão diferente de atribuições de valores para a tomada de decisões, quando comparado a adultos, em função das diferenças neurobiológicas” (BARRETO, 2013)
Segundo Daniel H. Silva, Ezequiel Mercurio e Florencia López (2012, p.44) as modernas neurociências trazem a tona informações valiosas para condução dessa questão, através da demonstração do desenvolvimento cerebral ao longo das diferentes etapas da vida. Nessa linha, os especialistas demonstraram a importância das regiões frontais do cérebro na tomada de decisões. O córtex, por exemplo, que é responsável por tomar as decisões e controlar os impulsos, só pode ser considerado maduro perto dos 21 anos.
Os citados Mestres argentinos destacam a atuação da Associação Médica Americana e Associação psiquiátrica Americana, como amici curiae, em uma causa perante a Corte Suprema dos Estados Unidos, que livrou da condenação à morte um adolescente de 17 anos, que havia cometido um homicídio. A Suprema Corte embasou sua decisão em documento confeccionado pelas citadas Associações, que concluía que o cérebro permanece em desenvolvimento até 21 anos e são as regiões frontais são as últimas a lograr amadurecimento.
Dentro desta perspectiva, a inimputabilidade do menor estaria relacionada a uma incapacidade de valorar as condutas, que compromete o mecanismo de tomada de decisões, assim, como acontece com alguns tipos de inimputabilidade por causas psiquiátricas. Não se trata de comprometimento da razão, da inteligência, mas da afetividade.
Isto porque, a imaturidade cerebral aliada a um precário controle de impulsos, maior emocionalidade e dificuldade de prever as consequências de suas ações, acabam por comprometer diretamente o juízo de valor ante a tomada de uma decisão, o que, para todos os efeitos implica em inimputabilidade penal. (SILVA, MERCURIO E LÓPEZ, 2012)
Nesta senda, por razões óbvias, não poderia responsabilizar criminalmente uma pessoa incapaz de julgar qualitativamente seus atos. O Mestre argentino Caballero (1994, p.89) questiona a legitimidade do Estado responsabilizar quem não poderia, nas condições que se encontra, agir de outro modo: “Esto porque un reproche moral o normativo formulado para intimidar o reprimir conductas, no va a tener el efecto esperado si el individuo carece de libertad para obrar de otra manera.”
Assim, somente quando se pode extrair certo grau de liberdade de decisão, quando, analisando as circunstâncias que o sujeito estava envolto, puder concluir que podia ter agido de outra forma, estar-se-ia diante de um sujeito imputável.
Zaffaroni (1997) já dizia que para responsabilizar se deve provar que o autor podia ter a possibilidade de compreender el “disvalor jurídico de su conducta”, e que haja atuado dentro de um certo âmbito de autodeterminação em estado de “pura opción”.
Como ensina Caballero (1994, p.69) “la imputabilidad, según se ha visto en capitulo anterior, yace en el alma, en el mundo interior del autor, su problemática roza en forma necesaria, por todos sus costados”.
O valor não pode ser posto afastado da analise da criminalidade de um ato, porque, segundo SILVA; MERCURIO E LÓPEZ (2012, p.61) “la aprehension se realiza mediante um acto superior del espiritu consistente em uma intención emocional.”
O conteúdo essencial da imputabilidade, segundo Caballero (1994, p.59) é “como conjunto de condiciones bio-psicologicas emergentes de la concreta personalidad del agente en el momento del hecho, es la aptitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurídico del hecho y para dirigir las acciones conforme a esa comprensión.”
A todas luzes, é evidente que não existe no direito penal a possibilidade de aplicar una pena pelo cometimento de um fato típico, se não tiver constatado a existência da culpabilidade.
Não se pode esquecer que o Direito não se presta a satisfazer a ânsia predadora do jus puniendi, nem para servir como instrumento de vingança social, senão como veículo de distribuição de justiça.
Beatriz Aguinsky e Lúcia Capitão[3], em sua obra, fazem apontamentos acerca desta situação social insustentável:
A violência vem sendo enfrentada de forma violenta, sem, contudo, produzirem-se ações eficazes no sentido de reverter-se o quadro de desigualdade social do país. A negação da situação atual de desigualdade social, campo fértil da criminalização, aponta para um contexto em que a privação de liberdade se estende do jovem autor de ato infracional para aqueles que, de forma passiva ou ativa, compactuam com as desigualdades sociais e com o que dela resulta.
O pensamento conservador, por sua vez, atualiza-se no campo das políticas públicas para os adolescentes vulneráveis penalmente. Aqueles que entendem que punir é sinônimo de educar não hesitam em, rapidamente, atribuir ao adolescente, autor de ato infracional, a principal responsabilidade de toda a violência instalada no cotidiano social. O conservadorismo, então, reivindica um espaço para a juventude atrás das grades do sistema penal adulto. Forças conservadoras da sociedade tentam provar que a redução da idade penal garante a diminuição da violência urbana. Esta lógica se relaciona ao sentimento de insegurança da população diante de ações ineficazes de combate à criminalidade.
A proposta de recrudescimento do sistema, pautando em um brocardo démodé de “cortar o mal pela raiz”, visa satisfazer um sentimento maniqueísta, segundo Alexandre Bizzotto[4], que ganha apoio na sociedade. Segundo o citado jurista, os que se enxergam como do lado do bem “veem seu poder superior como um sinal de valor mais elevado[5]”, e exigem que se faça valer frente aqueles seres que merecem ser excluídos do convívio social por não se adequar aos padrões comuns do bem e belo.
Ainda na linha brilhante de raciocínio de Alexandre Bizzotto, a melhor solução para separar os bons dos maus seria a prisão, única forma de satisfazer a ânsia de segregar e excluir os impuros da sociedade.
Note-se que, o Estado, neste caso, está servindo de mero ilusionista, atendendo os clamares de uma parte da população sedenta por “justiça”, que não se importa nem um pouco com as repercussões deletérias do aprisionamento “padrão Brasil” de adolescentes, caso sejam tratados como adultos.
CONCLUSÃO:
Partindo das considerações dos estudos das modernas neurociências, o tema da imputabilidade por imaturidade natural, segundo a definição de Rogerio Greco (2007), adotada neste trabalho, reveste-se de maior densidade, sobretudo porque ressoa nos fundamentos de validade do ordenamento.
A discussão acerca a alteração legislativa da definição etária da inimputabilidade por causas biológicas, perpassa por enfrentar caminhos mais nebulosos do que a mera discussão ontológica da norma que define seu conceito, como nos debruçamos no capítulo anterior. Transcende a mera juridicialidade, para se firmar como assunto das ciências naturais.
Isto porque a responsabilidade penal está atrelada a ideia de liberdade de vontade, que o individuo deve gozar no momento da prática delitiva. E esta liberdade, segundo as neurociências, somente é possível quando se aperfeiçoa o amadurecimento da mente, sobretudo no que diz respeito à região encarregada das emoções e moral.
Ao contrario do que se pensava a razão e inteligência não são decisivas para definir se o sujeito tem capacidade de entender suas ações. Esta é uma análise rasa, segundo os conhecimentos da moderna neurociência. A inimputabilidade estaria relacionada a uma incapacidade de valorar as condutas, que compromete o mecanismo de tomada de decisões, o que se verifica tanto na inimputabilidade do adolescente quanto na inimputabilidade por causas psiquiátricas. (MOLL J.,OLIVEIRA SOUZA, R. y ZAHN R, 2003)
Desta forma, por razões óbvias, não poderia responsabilizar criminalmente uma pessoa incapaz de julgar qualitativamente seus atos. (SILVA; MERCURIO E LÓPEZ, 2012)
Neste contexto, parece temerário que o Estado brasileiro se árvore na arriscada manobra de ceder às pressões midiáticas, sem levar em conta os conhecimentos científicos, indispensáveis para manter estabilidade do ordenamento jurídico. Como adverte Dr. Mariano Castex (2012), em prólogo da obra de SILVA; MERCURIO E LÓPEZ (2012), jamais poderá avançar em uma adequada prevenção penal, se negar as realidades que entrelaçam as condutas em função da conveniência de uma política penal de opinião. Segundo o mestre argentino tal postura estigmatizante faz reviver o período inquisitorial, em que a realidade sucumbe ante a necessidade societária perversa.
A criminalidade juvenil deve ser combatida na origem, através de uma aplicação mais efetiva do ECA, seja com fornecimento de melhores condições de educação, de saúde e de pleno emprego aos jovens, para evitar infrações, seja por meio de tratamento adequado nas unidades de internação, reduzindo a reincidência e facilitando a ressocialização.
Além disso, a redução da criminalidade, que tanto se espera com as medidas de enrijecimento, em verdade, depende de muitos fatores articulados. Como concluiu WAQUANT (2007): “O meio mais eficaz de fazer a prisão recurar, três séculos e meio depois do seu surgimento, continua sendo e será sempre fazer avançar os direitos sociais e econômicos.” (p. 470)
A panaceia, e fórmulas milagrosas não se sustentam como resposta efetiva a um problema crônico e de causas bem realistas. O Estado precisa enfrentar o problema de frente, sem subterfúgios de maneira a permitir a sociedade vislumbrar um horizonte mais seguro, e não um Oasis!
Fonte: http://emporiododireito.com.br – 25/03/2015